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房地產按揭合同研究

時間:2006-11-22欄目:房地產論文

  第一節 概述

  一、“按揭”的淵源

  學術界基本一致的看法是,“按揭”一詞來源于英美法的mortgage,先為香港使用,后傳入大陸。“按”字既反映廣州話的發音的特點,在南方又有“押”的含義,“揭”字則來源于mortgage的尾音,所以,“按揭”是mortgage一詞的音譯和意譯的結合體。

  近代英美法中的mortgage,是一種以不動產為主要標的的權證轉移(transferring of title)和權證回贖(redeption)相結合的擔保制度。債務人為擔保債務之履行,將不動產權證轉移給債權人,在債務履行完畢后,債務人有將不動產權證贖回的權利;在債務人不能履行債務時,該不動產權利則完全歸債權人擁有。已經設定mortgage的財產,債務人欲再次設定mortgage時,則需轉移其回贖權給新的債權人。Mortgage不同于以轉移動產占有進行擔保為特征的pledge(質押),也不同于法定的、在債務清償前可以保有特定財產作擔保的lien(留置)。Mortgage的本質類似羅馬法的信托質和讓與擔保,據說日本學者就將mortgage翻譯成讓與擔保〖注:參見許明月著:《抵押權制度研究》,法律出版社1998年出版,第47頁〗,可見mortgage與讓與擔保在通過讓與財產所有權證或相關權益以擔保債務履行方面具有共同的特征。

  1925年英國頒布物權法,對傳統的mortgage制度作了較大調整,除引進大陸法的登記制度,要求設定mortgage必須登記外,還用變價取代債權人對財產權利的獲得,即在債務人不能履行到期債務時,債權人不能直接取得用于mortgage的財產的所有權或相關權益,而只能申請對相關財產進行拍賣或以其他方式取得變價以獲得受償,或在不能實現變價時由法院將相關財產判給債權人。英國物權法的規定使mortgage與大陸法中的“抵押”更為接近,但權證的轉移仍為mortgage的基本特征。

  香港1984年頒布的《轉讓和物權條例》(Conveyance and Property Ordinance)則更進一步,不僅不允許債權人在未經債務人的同意的情況下取得相關財產的所有權,還規定債務人無須轉移權證而繼續保有按揭財產的所有權,但該財產所有權應從屬于對債權人的財產負擔〖注:See Sarah Nield:《Hong Kong Land Law》,Published by Long man, Second Edition, 1998, P444〗。至此,權證的轉移已演變為按揭登記和權證保留,權證的回贖權已演變為清償債務后撤銷抵押的請求權。

  按揭在香港的廣泛適用與香港房地產業的特點有密切關系,香港地少人多,地價昂貴,發展商買地的成本占其總開發的成本比例太大,給許多發展商帶來資金壓力,故有將尚未建成的房屋通過預售以融通資金的必要。同時,香港的商品房屋的購買力主要來自中產階級,少有購房人有足夠的經濟能力一次性支付購房款,遂將所購房屋用于按揭、以分期供款方式減輕支付壓力。加之,上個世紀六十年代至九十年初,香港經濟高速發展,房屋價格成倍增長,以按揭的方式買樓還是不錯的投資選擇。又由于房屋價格飛漲,銀行發放的按揭貸款,既無風險,且有穩定的利息收益,等等因素,均使得按揭成為發展商、購房人和銀行等普遍接受的一種融資擔保方式。

  二、按揭在大陸地區的發展

  在上個世紀八十年代南方沿海首先開始土地有償使用后,以市場需求為導向的商品房開發逐漸吸引了香港的購房人,他們帶來了購房資金,也帶來按揭購房的要求,但當時在大陸以銀行為主的金融機構尚未商業化和企業化,對個人的貸款還沒有開放,按揭要求無法滿足。至九十年代后期,國家為配合住房制度的改革,開始允許商業銀行開辦個人住房擔保貸款。初期,對個人住房擔保貸款限于一手樓特別是預售樓。由于所購房屋尚未竣工或雖已竣工但未取得房地產證,購房人用于按揭的財產不是嚴格意義的不動產,而是依預售合同所產生的合同權益,預售合同經過預售登記而得以保全其請求權,該請求權即是對正在形成中的不動產物權的請求權。登記后的預售合同交給作為債權人的銀行保存,購房人付清貸款后取回,此舉頗似英美法中為設定mortgage而進行的權證轉移,但因不動產物權尚未形成,用于按揭的是對未來物權的期待權,其又與mortgage作為現存財產上的負擔這一特點不甚相符。

  之后,按揭房屋的范圍擴大到二手樓和現樓,按揭的內容發生重大變化。由于二手樓或現樓多數已有房屋產權,買賣交易直接在產權人和購房人之間進行,發展商不參與;又由于房屋已有產權,用于按揭以保證清償貸款的財產不再是期待權,而是已經形成的不動產物權,再加上按揭登記,此時的按揭已完全具有大陸法中的“抵押”的基本特征。只是在按揭款未償還以前,產權證在辦理過戶后并不直接發還購房人,而是由貸款銀行留存,購房人清償按揭款以后方可到銀行領取產權證,此點仍保留了英美法中mortgage的權證轉移的特征。

  至今,按揭的房屋已不再限于住房,商鋪、廠房、寫字樓甚至土地使用權均可用于按揭。其主要特征,除貸款人在貸款期內可以保留產權證以外,其它與抵押無大的差異。

  在司法實踐中,鑒于法律并未對按揭作出專門規定,有關爭議參照抵押的規定處理,最高人民法院頒布《<擔保法>若干問題的解釋》第四十七條規定:以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押,當事人辦理了抵押物登記,人民法院可以認定抵押有效。此規定明確支持了在建房屋設定抵押的效力。該規定解決了法律與實踐脫節的問題。由于該規定承認了不動產物權的期待權的抵押,對于抵押標的物的擴充有特別的意義。

  三、按揭作為一種特殊形式的抵押

  盡管我國法律將按揭視同抵押處理,但按揭與一般意義上的房地產抵押相比,仍有其特殊性。它表現在:

  1、主體不同。由于按揭主要適用于房地產的買賣,其主體為賣房人、購房人和獲準開展按揭業務的商業銀行。而房地產抵押適用所有形式的債務擔保,其有關法律關系的主體為債權人(或抵押權人)、債務人和抵押人。按揭的債權人(或按揭權人)只能是進行按揭業務的商業銀行。抵押中的債權人可以是銀行,也可以是非銀行金融機構,或其它享有債權的人。按揭的按揭人一定是購房人,但抵押中的抵押人可以是債務人,也可以是債務人以外的其它享有房地產權的人。

  2、主合同的法律性質不同。盡管按揭和抵押的主合同均屬債務合同,且按揭和抵押均是主債務合同的從合同,但按揭的主合同是貸款合同,而抵押的主合同可以是貸款合同,也可以是買賣合同,或加工承攬合同、或建設工程合同等其它一切形式的債務合同。

  3、涉及的法律關系不同。按揭涉及三種法律關系:購房人與開發商或其他賣房人之間房屋買賣關系,購房人與商業銀行

之間的借貸關系,以及購房人與銀行之間的抵押擔保關系。有的按揭還會存在開發商與商業銀行的保證擔保關系,從而使按揭涉及的法律關系達到四種。而一般意義上的房地產抵押主要涉及兩種法律關系:債權人與債務人之間的主債務關系和抵押人與抵押權人(債權人)之間的抵押擔保關系。

  4、標的物的范圍不同。房地產抵押合同的標的是抵押人已經擁有的土地使用權和房屋所有權,按揭合同的標的可以是現有的土地使用權和房屋所有權,也可以是與預售樓有關的權益,即是正在形成的不動產物權的期待權。

  5、登記和設定的方式不同。房地產抵押依法進行抵押登記,房地產證上載明抵押設定的日期、債權金額、抵押范圍等,抵押權人取得他項權證書。按揭登記時,標的物已取得產權的,產權過戶后進行類似于抵押登記的按揭登記,產權證交商業銀行保存,在按揭款付清后發還給按揭人(購房人);標的物未取得產權的,預售合同和按揭貸款合同交房地產登記部門備案登記,備案登記后的預售合同和按揭貸款合同由商業銀行保存,在按揭款付清后發還按揭人。按揭期間取得產權證的,產權證由銀行保存,在按揭款付清后發還按揭人。

  預售合同和按揭貸款合同的備案登記也叫預售登記,是對當事人依合同取得的請求權的一種保全措施,實踐中的預售登記已經賦予這些請求權以準不動產物權的性質。對預售合同進行預售登記,購房人對正在建設中的房屋雖然尚未取得物權,卻能將對正在形成中的不動產的請求權的內容和順位予以記載,以排斥順位在后的對同一標的物轉讓、抵押、查封等,切實保護購房人的權益。對按

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