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建設工程合同研究

時間:2006-11-22欄目:房地產論文

  第一節 概述

  建設工程合同也稱建設工程承包合同,是指由承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同,通常包括建設工程勘察、設計、施工合同。在傳統民法上,建設工程合同屬承攬合同之一種,德國、日本、法國及我國臺灣地區民法均將對建設工程合同的規定納入承攬合同中。我國1981年經濟合同法將其作為有名合同之一種進行單獨規定,合同法沿用了這一立法體例,將承攬合同與建設工程合同分立,在事實上將傳統的承攬合同的適用范圍限于建設工程之外的動產。但是,基于二者內在的關聯性,合同法第287條規定:“本章(建設工程合同)沒有規定的,適用承攬合同的有關規定”。這一立法例的采用與我國對不動產尤其是大型建設工程在立法上的重視程度有關。

  一般說來,除了作為雙務有償合同的基本特征外,建設工程合同還具有以下法律特征。

  1、建設工程合同是以完成特定不動產的工程建設為主要內容的合同。

  建設工程合同與承攬合同一樣,在性質上屬以完成特定工作任務為目的的合同,但其工作任務是工程建設,不是一般的動產承攬,當事人權利義務所指向的工作物是建設工程項目,包括工程項目的勘察、設計和施工成果。這也是我國建設工程合同不同于承攬合同的主要特征。從這方面而言,我們也可以說建設工程合同就是以建設工程的勘察、設計或施工為內容的承攬合同。從雙方權利義務的內容來看,承包人主要提供的是專業的建設工程勘察、設計及施工等勞務,而不同于買賣合同出賣人的轉移特定標的物的所有權,這也是承攬合同與買賣合同的主要區別。

  2、在建設工程合同的訂立和履行各環節,均體現了國家較強的干預。

  在我國,大量的建設工程的投資主體是國家或國有資本,而且建設工程項目一經投入使用,通常會對公共利益產生重大影響,因此國家對建設工程合同實施了較為嚴格的干預。體現在立法上,就是除合同法外還有大量的單行法律和法規,如《建筑法》、《城市規劃法》、《招標投標法》及大量的行政法規和規章,對建設工程合同的訂立和履行諸環節進行規制。具體來說,立法對建設工程合同的干預體現在以下諸方面。

  ①對締約主體的限制在我國,自然人基本上被排除在建設工程合同承包人的主體之外,只有具備法定資質的單位才能成為建設工程合同的承包主體。《建筑法》第12條明確規定了從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位應具備的條件,并將其劃分為不同的資質等級,只有取得相應等級的資質證書后,才可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。此外,對建筑從業人員也有相應的條件限制。這是法律的強制性規定,違反此規定的建設工程合同依法無效。在對合同主體經營范圍的限制方面,我國立法的態度日趨寬松,但對工程建設單位的主體要求卻與這一趨勢相反,相當嚴格。

  ②對合同的履行有一系列的強制性標準建設工程的質量動輒涉及民眾生命財產安全,因此對其質量進行監控顯得非常重要。為確保建設工程質量監控的可操作性,在建設工程質量的監控過程中需要適用大量的標準。《建筑法》第3條規定,建筑活動應當確保建筑工程質量和安全,符合國家的建筑工程安全標準。建筑活動從勘測、設計到施工、驗收和各個環節,均存在大量的國家強制性標準的適用。可以說,對主體資格的限制和強制性標準的大量適用,使得建筑業的行業準入標準得到提高,為建設工程的質量提供了制度上的保障。

  ③合同責任的法定性。

  與通常的合同立法多任意性規范不同,關于建設工程合同的立法中強制性規范占了相當的比例,相當部分的合同責任因此成為法定責任,使得建設工程合同的主體責任呈現出較強的法定性。如關于施工開工前應取得施工許可證的要求,合同訂立程序中的招標發包規定,對承包人轉包的禁止性規定與分包的限制性規定,以及對承包人質量保修責任的規定等,均帶有不同程度的強制性,從而部分或全部排除了當事人的締約自由。

  就其分類而言,建設工程合同可分為勘察合同、設計合同與施工合同,分別以建設工程的不同工作階段為其內容。此外,監理合同在廣義上也是建設工程合同之一種。監理合同是指由建設單位(發包人)委托具有監理資質的監理單位對其發包工程的施工質量、工期、資金使用等方面進行監督的合同,在性質上屬委托合同而非承攬合同。因此,嚴格說來,監理合同并不屬建設工程合同范圍,合同法也未將其列入建設工程合同部分進行規定,本文也不將監理合同納入本章內容。

  依簽約主體與合同內容的不同,建設工程合同可分為聯合承包合同、總承包合同與分包合同,聯合承包合同是指由兩個或兩個以上的承包單位共同承包建設工程的合同,通常適用于大型建筑工程或結構復雜的建筑工程;總承包合同是指由總承包人獨立承攬全部建設工程任務的合同;分包合同是相對于總承包合同而言的,指總承包人將其部分總承包項目發包于分包人的合同。按總承包人承包的范圍,總承包合同又可分為一般總承包合同與施工總承包合同。一般總承包是指總承包人將全部工程任務承包的合同,而施工總承包合同則僅將施工部分總承包。總承包合同的簽約主體是發包人與承包人,而分包合同的簽約主體則是總承包人與分包人,發包人并不是簽約主體,因此總承包合同與分包合同的效力范圍也有所不同。此外,與分包合同相對應的還有轉包合同,是指由承包人將其承包的工程任務全部交由轉包人承擔的合同,實際上就是承包人將其權利義務全部轉讓予第三人的合同。與分包合同為立法有限度地承認其效力不同,轉包合同則為我國立法所禁止。

  第二節 建設工程合同的主要內容

  由于建設工程合同的特殊性,國家對其合同文本的使用有較強的指導性,建設部等行政主管部門定期發布建設工程合同的示范文本,作為指導各建設工程發包人與承包人明確雙方權利義務的主要參照。

  一、建設工程施工合同的主要內容

  在建設工程施工合同方面,目前適用的示范文本主要為建設部和原國家工商行政管理局于1999年頒布的《建設工程施工合同示范文本》(下稱示范合同),該版本是在1991年頒布的版本的基礎上,結合我國相關法律法規的規定制定的,同時也參考了國際上最為通行的由國際咨詢工程師聯合會(FIDIC)制定的《土木工程施工合同條件》的內容,在合同內容與形式上都相當完善。我國的各類建設工程施工合同基本都采納了這一示范合同文本。

  在形式上,示范合同分為三部分:協議書、通用條款與專用條款。協議書是對雙方就建設工程施工合同內容達成合意的書面確認,主要包括工程概況、承包范圍、工期、質量標準、合同價款、合同文件的范圍等基本內容。通用條款則是對雙方合同權利義務的詳細規定,可適用于各種不同的工程項目,具有相對固定性。專用條款則是合同雙方針對特定工程項目所作特別約定,為當事人意思自治留下必要的空間。示范合同內容相當豐富,下面就建設工程施工合同應具備的主要內容進行介紹。

  1、當事人條款合同應明確發包人與承包人的名稱、法定代表人、工商登記號、住所及聯系方式等基本情況,承包人應具備與合同工程相對應的施工企業資質等級。

  

2、工程名稱和范圍(標的物條款)

  該條款主要用于明確合同所指向的建設工程的內容和范圍。項目名稱、施工現場的位置、施工界區等都應在合同中予以明確。

  3、施工準備條款該部分條款主要對在工程施工前應完成的工作進行約定,主要包括施工現場具備施工條件,土地平整、道路通暢及水電設施應予完成;具備必要的施工合法性文件,其中最重要的文件即為施工許可證,依建筑法規定,未取得施工許可證的工程不能開工,當然還包括其他如臨時用地、爆破作業等其他許可文件;施工場地地質和地下管線資料及工程設計圖紙的交付,發包人并應對其提供的資料和圖紙的真實性和合法性負責。

  4、施工組織設計和工期承包人應提交施工組織設計和工程進度計劃,經發包人指定的監理工程師或發包人駐場代表確認后,承包人應按進度計劃組織施工,并接受監理工程師或發包人駐場代表的檢查與監督。合同應明確工程開工與竣工日期,并對工期延誤及相關責任問題進行約定。

  5、工程質量和檢驗條款承包人應對工程應達到的質量標準作出承諾。按國家標準,建設工程質量檢驗按分項、分部、單位工程的質量評定均分為“合格”與“優良”兩個等級,合同應約定工程質量需符合何種標準,以及當雙方對工程質量發生爭議時的鑒

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