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房屋預售制度若干理論問題研究

時間:2006-11-22欄目:房地產論文

  近年來,隨著我國房地產業的蓬勃發展,出現了一種新的房屋銷售制度——房屋預售。它是指開發商在房屋尚未建成時,就把樓宇分成各個單位(以圖紙標明)來預售給客戶,此時先預收首期付款,建筑期中再收一部分,待樓宇峻工并可以交付過戶時再由購房人交足剩余部分的款項。相對于一般的現房買賣,也稱之為期房買賣。對此制度《中國城市房地產管理法》第44條作了一般性規定,并授權國務院根據具體情況作出補充規定,除此之外,對此制度的法律調整主要就是依靠各地的地方法規了。作為一種新興制度,因立法規定的不足和實踐經驗的欠缺,在房屋預售中有一些基本問題認識不清。筆者試圖依據現行法律、法規,結合基本法理,參考境外先進經驗,對以下基本問題略作理論探討。

  一、預售合同的法律性質

  (一)預售合同是否屬于買賣合同

  房屋預售合同簽訂之日,房屋尚未開工或正在施工,但雙方意圖都在于竣工后的房屋產權轉讓。因此預售合同的標的物呈有一個“成長”過程,但雙方行為的本質仍是買賣行為,預購人支付價款是為了取得房屋所有權,開發商接受價款也自然負有交付房屋的義務。預售合同有關付款、標的物交付、權利擔保、瑕疵擔保和違約責任等條款內容多與一般買賣合同相同。我國正在起草的《合同法草案》中將房屋預售稱為待建房屋的買賣,將其列在買賣合同一章中規定。〔1〕因此,在實踐中遇到預售合同糾紛缺乏專門法律規定時,應按買賣合同一般規定來處理。

  預售合同的買賣性質還是較明顯的,但在70年代的臺灣地區,房屋預售制度發展歷史中,曾出現大量預售合同的變形——委建合同,對它是否屬于買賣合同曾頗有爭議。

  所謂委建合同是指當事人約定,一方委托另一方建筑房屋,并負擔費用的合同。〔2〕關于委建合同的性質有“買賣契約說、制作物供給契約說,承攬契約說,承攬與買賣混合契約說、承攬、委托與買賣之混合契約說。”〔3〕劉得寬在《委建契約與房屋所有權之歸屬》一文中認為:“委建契約實質上是一種代購地基及材料委任與承攬建屋之混合契約,如土地所有權已屬于承建人(開發商)所有,則委建契約為地基買賣與建屋承攬之混合契約。”〔4〕

  對于這種委建合同性質之爭,主要可集中到買賣與承攬兩種,不同性質的認定對于雙方的權利義務與賦稅有一定影響。如視為承攬合同,則房屋峻工之后所有權直接歸委建人(實為預購人)所有,這樣對保護委建人(多為經濟上較弱的消費者)是有利的,對開發商則較為不利。但因這種情況下不認為雙方之間有買賣行為,所以委建人和開發商可以不納契稅,另外開發商也可降低建筑營業額與所得額,從而減輕捐稅負擔。于是,為了減輕稅賦,雙方假借委建之名,謂購屋客戶委托建筑商代為建造房屋之做法大為盛興。后來因建筑糾紛增多,臺灣行政機關規定,預售房屋無論是何種類型,均應先有建筑執照,凡起造人名義變更仍應按買賣核課契稅,委建契約則減少甚多。同時因為在委建契約下建筑物所有權第一次登記時,應以有起造人身份的消費者名義為之,于建筑商較為不利,因此更促使委建契約銳減。〔5〕

  從臺灣地區委建合同發展狀況來看,委任、預售之目的都是開發商出售房屋,預購人購買房屋。所以在臺灣司法實務上為簡化法律關系,探求當事人真意,傾向于把委建合同認定為房屋預售。臺最高法院62年壹上字第1546號判例認為:“上訴人與建房屋之某建筑公司所訂之委建房屋合約書,核其內容是上訴人將價款交付某建筑公司,于房屋建成后由該公司將土地及房屋過戶與上訴人,名為委建,其實質仍為房屋之買賣,上訴人自不能主張是原始建筑人而取得其所有權”。

  對于這種委建合同,因我大陸地區房地產業初興,而且不允許建筑許可證的變更,所以尚未出現此種變通做法。但也應以此為鑒,對于今后類似問題應依照預售合同處理,以求嚴格貫徹房屋預售制度,維護房地產開發與融資秩序。

  (二)預售契約是預約還是本約

  合同有本約與預約之分,兩者有不同的性質及效力。預約是約定將來訂立一定合同(本約)的契約,本約則是因履行該預約而訂立的契約。預約的權利人僅可以請求對方履行訂立本約的義務,不得直接依預定之本約內容請求履行。

  目前所訂立的房屋預售合同,因買賣的房屋在合同成立之時,并不存在或尚未完工,所以帶有預售字樣。但雙方關于房屋面積,價金付款方式,交屋期限,違約責任等問題均明確約定,無須將來另行訂立買賣合同,即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶登記,達到雙方交易目的。就此,上海市1988年10月12日發布的《土地使用權有償轉讓、房產經營管理實施細則》第19條規定:“房屋竣工驗收合格后按《房屋預售合同》辦理房屋交付手續,房屋交付后,購房人應憑《房屋預售合同》及房屋交付憑證辦理房產登記,過戶手續。”北京市1994年2月24日發布的《外銷商品房管理規定》第7條規定:“房屋交用之日起30日內,買賣雙方須持預售契約及有關證件到市場處辦理房屋買賣過戶手續。并按規定申領房地產權屬證件。”就上述理論分析和實際立法來看,預售合同雖名為預售,但不是買賣預約,而是本約,是買賣合同,僅房屋交付期在未來而已。

  預售合同屬于本約是明確的,應嚴格依約履行。但簽約之時房屋只體現在圖紙上,預測面積與竣工后實測面積常有誤差。所以預售雙方在合同中都約定交房時就面積問題重新結算,在辦理登記過戶時應附帶交屋證明。也有的地方房地產管理機關要求預售雙方換簽正式房屋買賣合同,對面積問題徹底落實,然后才給辦理過戶登記。這種“換約”做法與前面的預售合同附加誤差憑證做法哪種更有效率、穩妥一些,姑且不論。退一步講,即使這種“換約”做法更合理一些,這也對預售合同的本約性質并無大礙。因為區分預約、本約的實際意義在于二者約定內容不同,違約救濟不同。而預售契約與換本后的買賣契約除面積修訂外,并無不同內容;違反預售合同,守約一方是可以依預定內容請求對方履行的。承認了這一點,也就說明了預售合同應是本約,這與“換約”做法并不矛盾。

  (三)房屋預售是不是分期付款買賣

  預售房屋價金的交付,無論其名目為工程款,公司無息貸款還是優惠貸款,從定金、簽約金、開工款開始,扣除銀行貸款部分,其余款項多需根據施工進度分期交付(當然也有房屋銷售看好,客戶一次交付的),這種做法類似于分期付款買賣。

  所謂分期付款買賣,顧名思義就是指約定買受人的應付價金以分期方式支付的買賣形態。其特點在于標的物交付給買方后,價金尚有二期以上仍待支付。分期付款買賣制度是方便買受人利益而設立,買賣的標的物于合同生效之時仍屬出賣人所有,但標的物必須交付給買受人使用收益。買受人雖然經濟能力較差,無力一次支付標的物的全部價金,但可通過分期付款提前享受生活上所需新商品,而不致負擔過重;同時對買方而言,則可擴大銷售,促進生產。

  分期付款買賣與預售房屋交易,同屬分期繳付價款,而且付款完畢之前,標的物所有權亦同屬于出賣人。但分期付款買賣的標的物必須在合同生效時交付給買受人,這是二者區別之一。且分期付款的價金必須在標的物交付給買受人后,尚有二期以上的價金尚未支

付;預售房屋則無此限制,事實上一般預售房屋的買賣在交屋前,開發商均要求預購人以貸款繳付價金完畢或以現金付清剩余房款,更不是在標的物交付后尚有二期以上的價金需支付,此為二者不同之二。故預售房屋絕不是分期付款買賣,在經濟功能上,房屋預售是買方向賣方融資,分期付款買賣是賣方向買方融資。

  另外從預購人轉賣期房的權利觀察,預售房屋尤其與分期付款的性質不同,如將房屋預售的買賣類型解釋為分期付款買賣,對于預購人不免有嚴重損害。雖交易的標的物尚不存在,但預購人在對標的物無所有權的情形下,享有完全的債權,可以進行轉讓。相反的,分期付款的買賣雖交易的標的物已經存在,且買受人已可享受標的物的管理、使用和收益等權利,卻因無所有權而不得予以轉賣。

  二、預售合同登記的性質及效力

  《城市房地產管理法》和各地方法規都規定房屋預售合同必須到房地產管理機關辦理登記,否則不受法律保護。例如《北京市外銷商品房管理規定》第7條規定:《外銷商品房預售契約》簽訂后30日內,買賣雙方必須向北京市房地產管理局市場處辦理預售預購登記。該規定的附件一《外銷商品房預售契約》第9條規定:本契約由雙方簽字并在辦理預售預購登記后生效。

  從上述情況可以看出,房屋預售合同要以辦理登記為生效要件。通過這種登記制度使房屋預售情況載明在固定的簿冊上,公之于眾。在簽訂合同之前預購人可以查閱登記簿了解到預購房屋的權屬狀況,避免其因不知情而做出錯誤決擇和受蒙騙,這樣,對于確保房屋交易安全的作用是十分顯明的。另外在合同登記的過程中市場管理機關還要對合同的真實、合法性進行審查,保護雙方當事人的權益(但對于何種合同不予登記,也就是辦理登記的條件,目前尚無明文規定)。上述兩點是預售合同登記的直接效果。但這種房屋預售登記與現房買賣去辦理的產權登記有何異同,登記后取得的權利是否相同,則難從現有立法規

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