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民事執行法中拍賣制度之理論基石———強制拍賣性質之法律分析

時間:2006-11-22欄目:房地產論文

  摘 要: 強制拍賣作為強制執行的一項具體措施,對其性質不能脫離強制執行行為之特性而單獨予以評價。綜觀強制拍賣性質私法說、公法說和折衷說三種學說,公法說最具說服力,在構建我國強制拍賣制度體系時,應以拍賣性質公法說為其理論基石。

  關鍵詞:強制執行;拍賣;公法說

  中圖分類號:DF718.3

  文獻標識碼:A

  文章編號:1000 0208(2002)05 133 07

  20世紀90年代以來,隨著執行案件數量的急劇增加,執行難問題一直困擾著理論界和實務部門,制定單獨的強制執行法已迫在眉睫。我國對于強制拍賣制度的研究還很不夠,這與拍賣在強制執行法中的地位是極不相稱的。本文以強制拍賣的性質為基礎,對拍賣的法律關系、拍賣的效果、善意第三人的救濟等作初步探討,以期引起學界對此問題做更深入的研究。

  一、 關于強制拍賣性質的各種學說及其比較

  關于強制執行法上拍賣的性質,學界觀點不一,眾說紛紜,可分為私法說、公法說以及折衷說三種。三種學說對拍賣的法律關系、拍賣的法律效果作出了不同的詮釋。

  (一) 私法說。私法說的觀點在早期民事訴訟法學占統治地位。早期民事訴訟法學,由于大部分依賴于私法范疇,具有濃厚的私法色彩。作為強制執行行為之拍賣在性質上自屬私法行為,屬于民法中買賣的一種。德國在1913年以前,即視強制執行行為為私法行為,執行吏為債權人之代理人,執行拍賣為私法行為。日本在民法買賣一節設專款規定了強制拍賣的瑕疵擔保責任。這條迄今仍為日本學者主張私法說之重要理由。私法說認為拍賣是私法行為,屬于買賣契約之一種,或稱類似民法上的買賣[1](P 19)。即以拍賣公告為買賣之要約引誘,應買申請是買賣要約,拍定表示則是買賣之承諾。私法說下,拍定人是買受人并無異議,但對于何人為出賣人,觀點并不一致。有的認為債務人為出賣人,債務人與拍定人之間成立買賣契約關系。此說理由為拍賣物之所有權屬于債務人,拍定人取得所有權,支付拍賣價金即是其對價,拍賣關系于債務人與拍定人之間成立。也有以債權人為出賣人。此說認為債權人因享有對拍賣物的擔保物權,從而可以對債務人之財產為處分,即債權人與拍定人之間成立買賣契約關系。也有認為執行機構為出賣人,此說認為執行機構既非債權人之代理人,亦非債務人之代理人,乃系基于法律賦予獨立權限而為拍賣,法院執行機構與拍定人之間適用買賣契約調整。此說認為法院具有獨立之變價權,具有一定的公法色彩。私法說認為執行拍賣之效果同于私法買賣,因此拍定人自是繼受取得拍賣物所有權,對出賣人享有瑕疵擔保請求權,同時承受拍賣物上負擔。

  (二) 公法說。公法說的觀點是隨著近代民事訴訟理論向公法化構造前進的同時逐漸產生的。①強制執行亦由以前執行吏基于當事人授權委托執行向全面的基于公權力的官執行發展。隨之拍賣之公法說產生并逐步占據主流趨勢。德國在1913年其學者史坦因發表劃時代的名著-強制執行的基本問題以后,動產拍賣與不動產拍賣一樣,亦認為是公法行為,而全面采公法說。目前奧地利、瑞士亦采公法說。在日本、法國,拍賣行為不再是純私法行為的觀點,也已成為定論[1](P 141-148)。公法說認為執行拍賣屬于公法行為,法院執行機構作為拍賣人依其職權-變價權將拍賣物拍賣于拍定人,拍定人原始取得拍賣物所有權。公法說下,拍賣的法律關系、法律效果與私法說完全不同,容后再作分析,此處不贅。

  (三) 折衷說。亦稱兩性說,系折衷前述之公法說與私法說,認為執行拍賣一方面是公法處分,另一方面又同時具有私法買賣的性質和效果[1](P 107)。在折衷說下,拍賣是執行機構依其自身公權力所為之行為,同時它又認為強制執行拍賣與私法買賣在性質上和效果上沒有差異。在折衷說下,執行機構為出賣人,②拍定人為買受人。拍定人繼受取得拍賣物所有權,當拍賣物屬于第三人所有時,拍定人即無法取得拍賣物所有權。拍定人有瑕疵擔保請求權,承受拍賣物上之負擔,此觀點與私法說相類似,折衷說將公法說與私法說加以融合吸收而形成。

  以上三種學說對強制拍賣性質作了不同的解釋,三種學說在各國立法、司法實踐中,也均有立法例、案例可加以佐證。私法說最大的缺點在于不能解釋公法拍賣與私法拍賣在效果上的不同,無法解釋執行機構公權力在強制拍賣中的體現,不能說明執行機構強制拍賣公信力何在。這不但與當前民事訴訟理論公法化趨勢相左,而且與強制執行公法化理論相背離,這也注定此說將逐漸退出執行拍賣的理論舞臺。折衷說雖然解釋了執行機構獨立為拍賣行為之權源,但在拍賣效果上仍與私法買賣相同,其在繼承私法說的同時,也必將陷入私法說帶來的不能自圓其說之尷尬境地。筆者認為,綜觀強制拍賣性質的三種學說,公法說最具有說服力,對于強制拍賣的特性揭示得亦最為清晰和深刻,亦符合當今理論發展的潮流。筆者認為在構建我國強制拍賣制度體系時,應以拍賣性質公法說為其理論基石。

  二、 強制拍賣性質公法說之理論依據

  法院之拍賣為公的拍賣,學說上多稱之為強制拍賣。法院拍賣乃法院強制執行機構,本于公權力,依強制執行程序,就債務人之財產所為之拍賣。因此法院拍賣屬于強制執行程序中所進行之執行行為,其與私人之拍賣最大差異為,法院強制拍賣憑債權人之執行名義依法開始強制執行程序為前提,并將債務人之財產依法查封,取得獨立變價權之后,始能為拍賣。筆者認同強制拍賣性質公法說,基于以下三方面的理論支柱。

  (一) 強制執行行為之特性。強制拍賣作為強制執行之某一具體措施,對其性質不能脫離強制執行行為之特性而單獨予以評價,就如個體無論如何亦具有一般之特質。強制執行行為為公法行為,當今學界已無爭執。國家為解決私人糾紛保護私權之實現,制定民事審判及強制執行制度,排斥債權人以私力對債務人為強制執行。早期民事訴訟法學成立時,均視強制執行行為為私法行為,執行官(吏)為債權人之代理人,其所進行的行為均基于債權人的授權,拍賣亦即為私法行為。后來強制執行公法說觀點隨著近代民事訴訟理論向公法化構造前進的同時逐漸產生并成為主流觀點。債權人在債務人不為履行時,除有抵押權、質權或留置權等擔保物權之情形可直接拍賣擔保物外,通常必須先依訴訟程序或非訟程序取得執行名義。等有執行名義之后,始可依強制執行法申請法院執行機構對債務人為強制執行。法院執行機構雖因債權人之申請而發動,并以滿足債權為目的而進行強制執行程序,但法院執行機構受理債權人之強制執行申請,與執行債權人及執行債務人所發生之強制執行關系,并非一般私法上之委任關系,而是國家機構與公民間的公法關系。國家之法院執行機構既然基于公法關系對執行債務人之財產為強制執行,其行使之基礎自然為國家之公權力。此種公權力具體體現于強制執行中,即為法院執行機構之查封權、變價權及分配賣得價金之權利[2](P 197)。法院執行機構之此權利并非來自債權人或債務人授權,而是國家機關

基于公權力而獨立享有之權利。因此法院執行機關之強制執行行為,既不代表執行債權人,亦不代表執行債務人,是獨立的公法行為。

  (二) 法院強制拍賣之公信力。與私人拍賣的最大差異在于法院執行機構憑債權人取得的執行名義為強制拍賣,因此法院拍賣之進行及其效果,不能不有公信力。國家強制執行機構憑其公權力所進行之拍賣行為,不僅應能取信于一般人,而且須能單獨承擔強制執行拍賣的效果。凡因信賴法院拍賣行為者,無論是拍定人或一般人,均應受公信力的保護,因為基于公權力之法院拍賣,與私人之拍賣行為,其可信賴度自不可相提并論。私人拍賣情形下,如無變價權之出賣人擅自將他人之物為拍賣,除拍定人有民法善意取得情形可取得所有權之外,出賣人無法使拍定人取得他人之所有權。依民法原理,債權人與債務人之間實體法律關系,能直接決定拍定人能否取得拍賣物所有權。至于法院拍賣情形下,法院執行機構之變價權,非以債權人與債務人之間實體法律關系為基礎,而是基于發生公法上之強制執行關系,法院強制拍賣行為即為國家機關有公信力之執行行為。故不問債權人之債權是否真正存在,亦不問拍定人之意思為善意或惡意,更不問拍賣物是否真正屬于債務人所有,拍定人均能因信賴法院執行拍賣有公法上之效力,而原始取得拍賣物之所有權。此即法院拍賣之公信效果也。法院拍賣既然是國家之公法行為,基于法院拍賣而取得拍賣物所有權情形與依民事法律行為而取得所有權情形自然不同,從而適用之法律原理也不相同。具有公信力的強制執行行為,不適用民事法律行為取得的憎愛分明權的原理。如拍賣物為動產,民法有關第三人善意取得的規定即無適用余地。即在拍賣物為第三人財產時,拍定人仍能取得拍賣物所有權,其依據不是民法善意取得制度,而是依據法院拍賣之公信力;如拍賣物為不動產,自領得執

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