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論工程師在施工索賠中的地位和作用

時間:2006-11-22欄目:房地產論文

    本文所稱的“工程師”在我國稱為“監理工程師”或“監理單位”,在美國、香港稱為“建筑師”,在英國稱為“咨詢工程師”,國際咨詢工程師聯合會將其統一稱為工程師。

    盡管《建筑法》第三十四條有“工程監理單位應當根據建設單位的委托,客觀、公正地執行監理任務”的規定,但監理工程師的究竟地位如何,是業主的代理人,是獨立的第三人,還是爭議裁決人,工程師的決定是否具有最終約束力仍是一個模糊的問題。這也給建筑工程糾紛爭議的解決和案件審理帶來了不確定性。本文作者在國內外合同文本及工程慣例比較的基礎上,著重分析并闡明了在我國法律體系下對工程師地位應有的理解――工程師的基本地位是發包人的代理人,其作出的決定(或處分性簽證)對承包人一般不具有最終約束力。

    一、典型的工程糾紛,耐人尋味的工程師地位

    座落在上海市××路口的某三十六層涉外辦公大樓由上海某房地產開發公司投資建造。1995年11月,經議標程序,房地產公司發出中標通知書確認香港某施工企業為該大樓上蓋工程總承包人。隨后雙方簽訂了工程施工合同。該合同采用經房地產公司修改后的香港建筑工程合同文本。該合同約定:固定總價為5111.6萬美元,開工日期為1995年11月28日,竣工日期為1998年4月11日;設計單位為某國際公司,設計單位根據合同條款的授權發出指示,全面負責業主方的工程管理工作,如提供設計圖紙、進行工程變更、簽發付款證書、竣工證書、決定變更價款、工期順延、費用索賠等;總承包人對設計單位或建設單位,建設單位對總承包人如有異議,可提起訴訟;此外,合同還約定了估算單位和質監單位為上海E監理公司,二者配合設計單位的工作。

    由于設計變更、延誤支付進度款等原因,上蓋工程于1998年11月1日竣工并交付使用。后因房地產公司拖欠約400萬美元的工程款,施工企業在反復催討無著的情況下,于1999年5月提起訴訟,要求房地產公司支付拖欠工程款及利息、賠償延期延長所致損失,訴請金額總計715.8萬美元。同時,房地產公司也以工期拖延、質量缺陷及未完工程為由提起訴訟,訴請金額總計582.3萬美元。其中兩項主要爭議為防火門品牌變更的扣款、工期延誤的原因及責任承擔,涉及雙方訴請金額達800萬美元,二者均與設計單位的簽證密切相關。

    防火門品牌變更的扣款的事實及爭議為:對防火門項目,施工企業的合同報價為78萬美元;應房地產公司就日本××品牌的詢價,施工企業曾就此報出了197萬美元的價格,后又承諾“如貴司采用指定的日本××牌防火門而符合國內防火規格”,可以接受并不增加合同報價;其后簽訂的協議書及合同約定采用“日本××牌產品(……)或其它經上海市消防局設計單位認可的等質產品”。在施工過程中,因日本××牌不符合上海消防要求等原因,經設計單位同意,防火門最終使用了符合上海消防要求的國產××品牌。同時,設計單位決定按“原合同造價扣款”,并指示估算單位按該原則核價。隨后,估算單位作出核價,認為扣款金額為11.4萬美元。房地產公司置設計單位的上述決定于不顧,認為施工企業未使用日本××品牌是一種違約行為,要求扣除日本××品牌和實際使用的國產品牌市場價的價差123萬美元。

    工期延誤的事實及爭議為:上述工程竣工日期從合同約定的1997年4月11日推遲到1997年11月1日,共計拖延了205天。對該延誤情況,施工企業以拖延支付進度款、設計變更、開工日期拖延等等事由多次申請工期順延,設計單位僅批準了19天,此外的189天延誤均未予批準。為此,施工企業重新整理證據,提起訴訟要求根據法律及合同順延189天工期,并要求房地產公司承擔工期延長所致損失。房地產公司認為設計單位系雙方在合同共同委托,所作工期評核對施工企業具有約束力,工期不應順延,法院也不應予以修改,并提起訴訟要求施工企業承擔工期逾期竣工的違約責任。

    上述案例是一起典型的施工單位催討工程款,建設單位以工期、質量作為對抗的工程糾紛。該糾紛主要爭議事實所涉及的設計單位工程索賠中的地位及作用耐人尋味:設計單位對其不利的防火門扣款決定,房地產公司全盤予以推翻;設計單位對其有利的工期順延的批核,房地產公司則引以為據,根據就不理踩施工企業的事實和理由。上述案例中所出現的問題并非特例,在國際工程中,工程師地位之爭由來已久。在我國,工程師的地位更是模糊不清。合同文本及適用法律不同,工程師的地位就會有所不同。我國《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規的頒布確立了工程法律的較為完備的體系,也為明確工程師在工程索賠中的地位和作用等問題提供了依據。

    二、工程師的權利源于業主的授權,其基本地位是業主的代理人

    工程師不是工程施工合同的簽約方,也不是政府授權的工程管理者,其為何能夠介入工程施工合同的承發包雙方之間?工程的交易習慣是:發包人與工程師簽訂委托監理合同,委托工程師進行工程關系,并支付一定的報酬;發包人與承包人簽訂的工程施工合同約定工程師可以進行的工作范圍;承包人與工程師之間并無合同關系。基于此,可以判斷工程師介入工程的依據不外乎三種情況:第一種情況是發包人基于委托監理合同的委托,第二種情況是發包人和承包人基于工程施工合同的共同委托,第三種情況是前兩種情況兼而有之。現分析如下:

    我國法律規定:委托監理合同確立的是發包人與工程師的委托關系,工程師處理的是發包人的事務,接受的是發包人的指令,維護的是發包人的利益,是發包人的代理人。監理合同既非技術合同,也非工程合同,而是委托合同。《合同法》第二百七十六條規定:“建設工程實行監理的,發包人應當與監理人采用書面形式訂立委托監理合同。發包人與監理人的權利和義務以及法律責任,應當依照本法委托合同以及其他有關法律、行政法規的規定”。我國《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》均認為是工程師是發包人的代理人。《合同法》第三百九十九條規定:“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務”。《建筑法》第三十一條規定:“實行監理的建筑工程,由建設單位委托具有相應資質條件的工程監理單位監理。建設單位與其委托的工程監理單位應當訂立書面委托監理合同”。《建設工程質量管理條例》第十二條規定:“實行監理的建設工程,建設單位應當委托具有相應資質等級的工程監理單位進行監理”。

 

   委托監理合同示范文本規定工程師的主要責任仍是作為發包人的代理人、處理發包人的事務。我國建設部、國家工商行政管理局于二ΟΟΟ年二月十七日修訂的《建設工程委托監理合同(示范文本)》(GF-2000-0202)。該文本規定工程師在工程施工中的主要職責是:工程師接受發包人的委托,征得發包人同意的前提下,代發包人行使組織協調工程建設有關協作單位,發布開工令、停工令、復工令,工程上使用的材料和施工質量的檢驗,工程施工進度的檢查、監督權,工程款支付的審核和簽認等權利。國際咨詢工程師聯合會(FIDIC)制訂的《業主與咨詢工程師標準服務協議書》也規定工程師的主要職責是行使發包人的權力、履行發包人的職責。同時,上述文本均規定,對工程師的失職行為,發包人承擔賠償責任,也反證工程師是發包人的代理人。

    工程施工合同有關工程師條款的基本內容是工程師經發包人授權行使發包人的權利,而非發包人與承包人共同授權工程師行使權利,或者說這些條款實質是發包人授予工程師行使其在工程施工合同中部分或全部權利的一份授權委托書。建設部、國家工商行政管理局制訂的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)中的“工程師”指發包人授權代表或(監理)工程師,發包人授權代表可以行使全部“工程師”的全部

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