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商品房包銷行為初探

時間:2006-11-22欄目:房地產論文

    一、商品房包銷行為的法律分析

    商品房包銷作為房地產市場中的一種新的經濟行為,從法律理論的角度進行分析研究,對其概念、性質、法律特點、法律關系等進行界定,對于制定相關的法律規定、依法進行調整具有重要意義。

    商品房包銷作為一種新類型促銷方式,在我國大陸司法理論和實踐部門中對其的認識不同,表述亦不同。

    1.認為:房屋包銷,是開發商與包銷商之間就特定商品房的銷售,約定結算的基價,包銷商在一定的期限內享有某些銷售代理權利,并保證在約定的期限屆滿買入剩余房屋的一種合同。(注:李景華:《房屋包銷行為探析》,載于《上海審判實踐》1997年第6期。)

    2.認為:商品房包銷,是指房地產開發商與包銷商之間就特定商品房的銷售進行協商,由包銷商以一定的價格條件和付款條件,在規定的期限內向開發商買入全部商品房的一種商業經營行為。(注:王家德:《試論商品房包銷行為的若干法律問題》,載于《上海審判實踐》1998年第2期。)

    筆者認為:商品房包銷是包銷商與開發商之間構成的一種特殊的承包銷售商品房的行為,是包銷商以開發商的名義或同時以自己作為包銷商的名義,在約定的包銷期限內對外承包銷售開發商的一定數量的商品房,并按約定支付包銷價款,獲取銷售差價利益;包銷期限屆滿,由包銷商承購未售完的商品房的行為。

    上述商品房包銷概念的主要含義是:

    (1)商品房包銷是一種特殊的承包銷售商品房的行為。 “包銷是指一個企業根據一定條件收另一企業的全部或部分產品,是對外貿易經營方式之一。出口商將一種或一類商品在一定時期內對一定地區的出口,交給外國商人承包銷售的一種經營方式。”(注:見《辭海》1997年版縮影本:第329頁。 )這種包銷方式被引入證券發行市場后產生了證券包銷,即由證券承銷商認購發行公司的全部證券或部分證券,然后再向社會推銷,承銷商獲取包銷中的差價利益,同時承擔推銷不出去的風險。商品房包銷實際上將上述經營方式移植于房地產市場之中。由于不動產的銷售有其主體條件限制,因此它是一種特殊的承包銷售,其特殊性就在于開發商有權預售或出售所建的商品房,包銷商必須以開發商的名義或同時以自己作為包銷商的名義進行包銷行為。

    (2)在包銷期限內,包銷商根據包銷合同對商品房享有銷售權、賣價權和獲取包銷基價與實銷價之間差價的權利。即在包銷期限內,開發商將自己一定數量的商品房的預售權或出售權轉讓包銷商專營,取得一定的包銷價,把銷售價與包銷價的差價利益的風險同時轉移給包銷商。

    (3)在包銷期限屆滿,包銷商如未將包銷的商品房全部售出, 則按合同的約定付清全部包銷款,剩余的商品房則由包銷商承購。對于這部分剩余的包銷商品房,包銷商與開發商之間則由原來的包銷關系轉為買賣關系。

    對行為性質的正確認定是法律規范調整的前提。商品房包銷作為一種經營方式,對其行為的屬性在司法界認識不一,茲分述如下:

    代理說。在房地產案中,一些房產商認為商品房包銷是一種排他的獨家代理的行為。按照民法學的一般原理,代理是代理人在代理權范圍內,以被代理人的名義獨立與第三人為法律行為,由此產生的法律效果直接歸屬于被代理人的法律制度。(注:彭萬林主編:《民法學》,中國政法大學出版社1994 年版,第112頁。)在商品房包銷中,開發商將商品房的全部或部分讓包銷商獨家代理銷售,在包銷中是以開發商的名義對外銷售,銷售商品房的法律后果由開發商對外負責。持代理說者認為,只不過包銷是一種獨家代理,只有包銷商享有商品房的代理銷售權。

    買賣說。持這種觀點的認為,包銷行為是一種買賣行為,包銷商在從事商品房包銷的過程中,則不受開發商的名義及意愿限制而具有以下幾個特點:首先,包銷商對其所銷商品房的出售享有自由定價權。由包銷商商品房的實際狀況及市場行情自由定價,無需遵循開發商的意愿。其次,包銷商對其包銷商品房出售所得的溢價收入享有自由處分權。第三,開發商對包銷商的商品銷售行為不直接承擔民事法律責任。開發商只需對其與包銷商之間的包銷行為負責,而包銷商則應對其與客戶之間銷售合同所作出的履約承諾承擔民事法律責任。(注:王家德:《試論商品房包銷行為的若干法律問題》,載于《上海審判實踐》1998 年第2期。)從民法理論來分析,買賣合同在實際上有兩種含義;其一,買賣合同是出賣人轉移財產所有權給買受人,買受人向出賣人支付價款的合同;其二,買賣合同是出賣人轉移其財產權(包括財產所有權,但除財產所有權外還有其它各種財產權)給買受人,買受人向出賣人支付價款的合同。一般認為,第一種含義的買賣合同,即轉移一定實物的財產所有權的合同為“實物買賣”;第二種含義的買賣合同,除實物買賣外,還包括“權利買賣”。(注:王家福主編:《民法債權》,法律出版在1991年版,第624頁。)依買賣說的理論, 商品房包銷就是第二種含義上的買賣行為,即包括“權利買賣”和實物買賣。

    兩合行為說(又稱混合行為)。持這種觀點的人認為,包銷行為既不是一種簡單的買賣行為,也不是一種純粹的民事代理行為。它是一種既同代理行為相似,又同買賣行為有聯系,集兩者于一體的新型的民事法律行為。一旦開發商依包銷合同將特定的商品交由包銷商處分后,自己對該商品房便喪失處分權。其一,包銷行為是附期限民事法律行為。開發商與包銷商在合同中特別約定包銷行為附有一定的期限,一旦期限屆滿,開發商與包銷商之間的代銷關系即行終止,同時發生以剩余房屋為交易標的買賣關系。其二,包銷行為是含有代理性質的行為。在包銷期限內,包銷商不能以自己的名義,而只能以開發商的名義對外銷售,其以開發商代理人的身份聯系客戶。商品房的出售方是開發商,購買方是客戶,包銷商以開發商代理人的身份出現,客戶與開發商之間構成買賣關系。其三,包銷行為又是一種以約定期滿后,所包銷的房屋仍未銷售告罄,包銷商應按約定的價款全部買入的行為。(注:李景華:《房屋包銷行為探析》,載于《上海審判實踐》1997年第6期。 )依“兩合行為說”的觀點,商品房包銷行為作為一種兼容代理與買賣特征的新型民事法律行為,同時受到代理制度與買賣制度的調整。

    商品房包銷行為——一種新的民事法律

行為,是隨著房地產市場的發展而產生的一個新的法律概念。筆者認為商品房包銷行為是一種形式上兼具代理行為和買賣行為特征的兩合行為,而實質上是一種特殊的附條件的買賣行為。

    按照唯物辯證法的觀點,在分析一種事物的性質時,不僅要看到事物的表面現象,還要透過現象看本質。現對商品房包銷行為作如下分析:

    (1)從形式上看,包銷合同的內容分為兩個階段, 第一階段即包銷期限內,包銷商對外推銷包銷房時是以開發商的名義,自己作為代理人與買受人為民事行為,訂立預售合同或出售合同的雙方直接權利人是開發商與買受人。包銷商對內與開發商之間是包銷關系,是內部代理承包銷售包銷房。第二階段即包銷期限屆滿,如包銷房未全部售完,剩余的包銷房則由包銷商按包銷價買入。此時,包銷商與開發商之間是一種買賣關系。從以上兩個階段的表面現象來看,包銷行為是兼有代理行為與買賣行為兩種特征的兩合行為。

    (2)從實質上看, 包銷商與開發商訂立的包銷合同是一種特殊的附條件的商品房買賣行為。包銷合同一旦生效,合同中的標的物包銷房的最終權利由包銷商處分,同時由包銷商承擔風險。在包銷期限內,形式上是包銷商以開發商的名義代理銷售給買受人,實質上包銷商是在為自己與買受人進行買賣。因為包銷合同中包銷價的確定實際上已完成了開發商與包銷商之間對包銷房的買賣,只不過限于包銷商并非開發商無直接售房的主體

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