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預售商品房抵押若干法律問題

時間:2006-11-22欄目:房地產論文

    進入公元1998年,種種跡象表明蟄伏多時的房地產市場在千呼萬喚之下已漸顯躍躍之勢。新年伊始,中央銀行宣布:今年支持商品住宅消費及配套服務的貸款規模為1000億人民幣,占計劃總額的11.11%,到1998年7月1日,延續40多年的福利分房制度也將成為歷史。為配合住房制度改革,國家已允許所有商業銀行開辦個人住房擔保貸款。有人斷言,我國城市房地產業是繼股票之后狂襲城市的一股飚風。隨著國外和港、澳、臺資本的輸入,預售商品房合同大量出現,預售商品房抵押貸款也應運而生。由于預售商品房抵押本身的特殊性,更引起了學術界和實際工作部門的廣泛觀注,因此對這一問題展開探討頗具現實意義。

    一、預售商品房的擔保功能評析

    預售商品房,俗稱“樓花”,指尚未竣工交付的商品房,是一種特殊的期貨,能否將其作為抵押權的標的物?

    抵押權作為一種典型的擔保物權,早在羅馬共和國末期由裁判官所創制。近現代意義的抵押權是在羅馬法與日耳曼法抵押權二者的基礎上,經由中世紀后期不動產登記制度的發達逐漸形成。通過考察抵押權的沿革史,及其未來的發展趨勢,我們可以得出這樣的結論:抵押權標的物的范圍在不斷擴大。由最初的不動產到不動產物權,如地上權、典權、采礦權、林權等,以至動產也可以有選擇地列入抵押物的范圍。因此,我們對“抵押物必須是完整有形體并具有固定價值”的說法可以提出質疑。預售商品房雖然尚未建成,但法律對預售商品房進行了嚴格的限定。我國《城市房地產管理法》規定:“商品房預售,應當符合下列條件:(一)已交付全部土地使用權出讓金,取得土地使用權證書;(二)持有建設工程規劃許可證;(三)按提供預售的商品房計算,投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上,并已經確定施工進度和竣工交付日期;(四)向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記,取得商品房預售許可證明。”此外,商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。可見,法律已將預售商品房擬制具有所有權形態的有體物,賦予其獨立財產地位。雖然我國《城市房地產管理法》及《擔保法》均沒有明確規定預售商品房可以做為抵押權的標的,但實踐中,預售商品房抵押代款早已客觀存在,而且一些省、市制定的地方性法規和行業規章中相繼作出了允許將預售商品房作為抵押權標的物的規定,如《福建省抵押貸款條例》、《武漢市房地產抵押管理辦法》、《廣州市房地產抵押管理辦法》等,特別是1997年5月9日,建設部公布的《城市房地產抵押管理辦法》明確規定:“購房人在支付首期規定的房價款后,由貸款銀行代其支付其余的購房款,將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”是預購商品房貸款抵押。從國外立法例來看,大陸法系的法國等國家和地區的立法允許以未建成和待建的建筑物、其他附著物作抵押。由此可見,無論是理論還是實踐中,我們都可以得出這樣的結論:預售商品房可以抵押!而且我國《擔保法》列舉的不得抵押的財產中,也沒有關于預售商品房抵押的禁止性規定。因此在立法上對預售商品房抵押作出系統規范,無疑將是對我國擔保法理論與實踐的補充與完善。

    將預售商品房作為抵押權的標的,既符合現代商品經濟發展之潮流,也符合當事人之本意。它很好地緩解了房地產市場資金緊張的狀況,使普通百姓圓一個安居夢。置業者用少量的錢購得預售房,取得了房產權益,發展商也因提前將商品房售出而獲得了流轉加快的效益,而銀行也愿意在降低風險的前提下提供貸款,獲取收益,三方當事人各取所需,皆大歡喜。預售商品房抵押較其他類型房地產抵押更具靈活性,具有更深一層的社會意義和經濟作用。因此,筆者建議國務院和立法機關盡快制定預售商品房抵押的單行法規或者對已有的《擔保法》和《城市房地產管理法》做必要修訂,制訂與之相關的司法解釋,盡快建立和完善我國預售商品房抵押的法規體系,將預售商品房抵押貸款納入法制軌道,使其健康、有序地發展。

    二、預售商品房抵押的法律特征

    談到預售商品房抵押的法律特征,要首先了解商品預售中出現的一種與抵押相類似的方式——按揭:有學者將“抵押”與“按揭”視為同義語。對此,筆者不敢茍同。

    “按揭”是金融行業的專業詞語,系英文“Mortgage”一詞的粵語音譯,《新英漢詞典》中將其譯為“抵押”。但按揭與抵押有本質的區別。

    按揭是指置業者先期于受貸銀行存入規定的購房款,再由受貸銀行貸出足額購房款,由銀行購得房屋交由購房人使用,購房人于約定期限還清貸款并償還利息后,受貸銀行即將房屋所有權讓渡給購房人的法律行為。其法理依據來自于英美法中的衡平法原則。英美法中對法定產業的所有權有法定產權(Legal Titile)與有效產權(Equtalle T: trle)之分,只有取得法定產權后才真正擁有了所有權,即有效產權與法定產權不同。但有效產權同樣受法律保護,銀行可以為“樓花”買賣提供貸款,并以“樓花”作為被按揭的房產。由此可見,按揭與抵押雖然都是在不轉移標的物的占有的前提下,以購房為目的,向銀行貸款的法律行為,但按揭方式中,借款人即按揭人須以轉讓房產所有權給按揭受益人即銀行為代價才能獲得銀行的貸款,而預售商品房抵押的購房人并不轉移房產的所有權給貸款銀行,只是當購房人到期不償還貸款及其利息時,貸款銀行有權將抵押物折價或者拍賣、變賣,并就所得價款優先受償。

    預售商品房抵押具有不同于銀行按揭和現房抵押的獨特的法律特征:

    第一,標的物的特定性,預售商品房抵押的標的物是尚未建成的、報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案的房屋。抵押物必須是抵押人的合法房產。購房人與預售人簽訂了《商品房預售合同》,并按合同規定支付了到期購房款,這是預售商品房抵押的基礎。但此時,購房人并不享有對預購房的所有權,而是一種物的期待權,德國學者將其稱為“所有權之期待權”納入物權范疇。傳統的擔保物權理論排除了以期待性利益作為抵押權標的的可能。預售商品房抵押對抵押權標的范圍的擴展,豐富了我國傳統抵押權標的理論的內容。

    第二,它是一種從物權。預售商品房抵押權隨著主債權的發生而發生,隨著主績權的消滅而消滅,不能脫離主債權而單獨存在。若商品房預售行為無效,則建立在此基礎上的抵押行為必然無效。

    第三,它是一種諾成性,要式合同。預售商品房抵押不轉移標

的物的所有權,并以不轉移標的物的占有為特征,并且抵押人和抵押權人應當簽訂書面抵押合同,向縣級以上的地方人民政府規定的房管部門和土地管理部門辦理抵押登記手續。

    三、預售商品房抵押權的設定

    預售商品房抵押的設立突破了傳統的抵押權設立方式,預售商品房的抵押權不是象一般抵押權那樣通過限制所有權的方式設立,而是以轉讓業權的方式設立。下面,本文將從預售商品房抵押的主體,及預售商品房抵押合同二方面來談一下預售商品房抵押權的設定。

    (一)預售商品房抵押的當事人

    預售商品房抵押的當事人主要有置業者(購房人)、銀行和房地產開發商(售房人)。其中銀行是抵押權人,購房人是抵押人。

    在預售商品房抵押中,抵押人只能是購房人,不能是預售房屋的開發商。(注:趙在春、夏先鵬二先生在《預售商品房抵押的法律效力》一文中認為預售商品房抵押的抵押人是預售房屋的開發商。)房地產開發商“為取得在建工程繼續建造資金的貸款,以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產,以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”,是“在建工程抵押”(注: 1997年5月9日建設部發布的《城市房地產抵押管理辦法》第3條。),這其中的房地產開發商是抵押人。也就是說,“在建房屋”尚未出售的情況下,房地產開發商可以作為抵押人設定抵押權。對已經預售的在建房屋,預售人不能再設定抵押。在同一幢商品樓中,部分

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