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商品房按揭法律問題研究

時間:2006-11-22欄目:房地產論文

    歷史的原因造就了具有中國特色的福利分房制度、隨著市場經濟在中國的產生和發展,傳統的住房分配制度已經與現代市場經濟社會的基本內涵不相適宜。所以,住房分配制度正發生著重大的變化。福利分房被取消,住房分配制度逐步走向貨幣化,商品房的按揭逐漸為人們所熟悉并成為房產市場中的熱點所在。但這一切均是在政府的主導下完成的,由于立法的欠缺及滯后性;導致這一優良的制度在實踐中出現諸多的問題,在有些地區出現了許多法律糾紛。本文擬從理論和實踐的角度對這些問題作出分析;以求對其的發展有所研益。

    一、按揭的涵義、特征

    按揭一詞來源于英文mortgage.在英國的法律體系

    中,mortgage 一詞是由mort和gage組成,Mort源于拉語mortu.,其基本的含義是"永久,永遠",而gage的含義為"質押,擔保".中國大陸所稱的"按揭"據稱是從我國香港地區傳入大陸的,它是英文"mortgage"廣東話的諧音。另外有學者認為;在中國古代。 "按",有抵押的意思,從字面上分析,按與抑都有"壓住不動"的意思,即將一定的物從其他物種分離出來并為特定的債權作擔保。"揭"的來源則是mortgage的后半部分"gage"的音譯,故將mortgage譯為按揭。無論何種見解,"按揭"為一泊來詞當無疑義。雖然按揭是從香港移植而來,但其與中國大陸地區獨特的背景相融合,形成了具有特定含義的的法律術語、我國大陸地區的所指的按揭,指購房人將于房地產銷售商之間的居地產買賣合同的標的抵押于銀行,銀行將一定數額的款項貸給購房人并以購房人的名義將款項交與居地產商的法律行為。在我國大陸地區,按揭一般均須銀行的介入,并且通過銀行的介入促成房地產銷售者與購房者的交易;因此擴大內需,促進國民經濟的良性循環和健康發展。

    中國大陸地區的按揭與英美法和香港地區的按揭有諸多不一致的地方,大陸地區的按揭的法律特征有:一、主體包括三方即:購房者、房地產銷售商及按揭銀行。二、按揭法律關系的內容有三點,即購房者與房地產銷售商之間的買賣合同關系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關系和購房者與按揭銀行之間的擔保法律關系。三、按揭法律關系的標的物與擔保合同的標的物具有同一性,這是按揭的最大法律特征。四、按揭權人實現按揭權可采取兩種方式,一種是折價或以拍賣變賣標的物所得價款優先受償;一種是在合同中約定回購條款,由房地產銷售商向銀行回購標的物,并以回購款優先償還銀行貸款本也在我國的香港地區,按揭法律關系中并不包含銀行和房地產銷售商,按揭主要限于購房者與主良行之間而與;地產銷售商無任何關系。大陸地區之所以將房地產銷售商成為按揭法律關系的重要組成部分,是與我國的經濟現狀和購房者個人情況等國H相符合的。

    二、樓花按揭的法律問題

    樓花一詞,也是源于香港地區、1954年香港立信置業公。率先推出了房屋"分層售賣,分期付款".由于房屋在施工(便被分期分批的預售給購房者,如落英片片墜落,故稱賣樓花。樓花接揭法律關系的內容是購房者與房地產銷售商簽訂樓花買賣合同即房屋預售合同,購房者、居地產銷售商和銀子三方共同簽訂樓花按揭合同,購房者支付部分購房款后,將其打合同取得的對于房屋的期待權抵押給銀行取得銀行貸款的擔伯如果購房人來能依約履行還本付息和及時支付有關費用的義8銀行可以以此期待權及以后取得的房屋優先受償。

    樓花按揭的法律特征為:一、樓花按揭的標的是樓花,分尚未動工興建或者正在建設的樓居。在樓花按揭法律關系產生之際,樓居實際上并不存在、二、購房人在房屋建成以后辦到過戶手續或產權登記,以所有權作為抵押擔保銀行債權的實現、三、在樓花按揭法律關系的成立之際,作為銀行債權擔伯并非是現買的物而只是一種權利,這種權利即是期待和 可N在將來一定的時期取得或實現的財產利益。四、樓花按揭中爾抵押權的實現較一般的抵押權亦不盡一致的地方。一般的抵扣權人在債權到期而未獲清償時候,可以將抵押物變賣或者折分優先受償。而對于樓花按揭而言;按揭權人在按揭期間可以個位按揭人享有房屋預售合同中買方的權利,如果按揭人不履行房屋預售合同,按揭權人可以代為履行。此外,按揭權人未保證按揭權的實現,有權以買方的名義參與與房屋預售合同有關的訴訟。

    三、房屋按揭的若干實務問題

    由于現行法律體系中并無對按揭法律問題的專門規定,所以在實踐中出現了諸多的問題,本文試對以下問題作出分析和探討。

    (一)、按揭中抵押權的實行

    按揭法律關系成立以后,借款人可能由于種種原如財產狀況惡化、陷于破產的境地或者出國等等而無法或不愿清償債務,此時銀行可以對房屋實行抵押權,以保證其債權能夠得到實現。我國擔保法第53條第1款規定:"債務履行期屆滿抵押權人來受清償的,可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣變賣該抵押物所得價款受償:協議不成的抵押權人可以向人民法院提起訴訟。據此,在我國實行抵押權的方法主要有:折價及拍賣、變賣抵押物。在這三種方式中,以公開拍賣 為實行抵押權的最佳方式。因為拍賣可以通過多人的竟買使抵押物的價值得到充分的體現,而且拍賣大多是由拍賣機構進行,所以可以避免諸多問題產生。如采用變賣或者折價方式,可能會導致抵押物的實際價值與變賣價值或者協商價值不一致的現象的出現,并容易導致糾紛。

    當按揭人不能按期清償所欠銀行的借款時,銀行可否直接向人民法院提起訴訟要求對抵押物即房屋進行拍賣?根據擔保法第53條的規定,銀行可以與借款人就抵押物的變價方式進行協商,協商的內容包括折價和拍賣。因此,如果雙方就房屋的變價方式達成一致即都同意拍賣則不會發生任何問題。

    如果雙方協商不一致如何處理?本人以為,法律僅僅賦予抵押權人向人民法院提起訴訟的權利;并沒有賦予其直接向法院提起訴訟要求拍賣的權利。此時,抵押權人即銀行可以向法院起訴;法院只能按照訴訟程序對抵押權人的訴訟進行審理、如果抵押權人未經協商直接申請對房屋進行拍賣,法院可以駁回申請,并告之當事人按照訴訟程序辦理。&nbs

p;法院判決采用拍賣方式時,由法院主持或者委托拍賣機構拍賣,所得價金也會在法院的主持下進行分配,抵押權人的合法權益一般會得到保障。但是,雙方協商一致拍賣時,如何保證拍賣所得什金公平分配給當事人?特別是在拍賣價金與所欠款項不盡一致的情況下,如何分配拍賣所得價款?首先,抵押物拍賣價金的分配應當由拍賣人進行,抵押權人和抵押人應當在抵押物拍賣委托合同中告訴拍賣機構拍賣的目的,并且委托拍賣人對抵押物的拍賣價金按照抵押合同即債權合同的約定進行分配;如果拍賣所得價金在清償完銀行的債權后仍有剩余,應當返還給抵押人。如果拍賣人違反委托合同的約定,將剩余價金擅自處置,或者未將拍賣價金交予當事人,應當承擔違約良責任。在抵押權人獲得抵押物拍賣價金而使抵押人的剩余金額不能獲得時;拍賣人應當企擔向抵押人支付給金額的責任;在國拍賣人將拍賣價金交給抵押人而使抵押權人不能獲得清償時,拍賣人應當承擔替代清償的責任。拍賣人在承擔上述責任后;可以對抵押人取得原抵押權人對債務人的債權或者對抵押權人取得余額償還請求權。其次,在同一抵押物上存在多抵押權時,數個抵押權人和抵押人應作為抵押物拍賣合同的共同委托人,并應當訂立拍賣價金分配協議,抵押物拍賣后;由拍賣人按照分配協議進行分配,如不能達成分配協議,則數個抵押權人和抵押人中的任何一人都可訴至法院,要求由法院決定分配的比例或者順序。

    在拍賣中如果抵押物未能賣出如何處理?如果當事人確定了拍賣的最低線而未能賣出,委托人可以對該最低線作調整,適當降低價格。但降價必須有一定的限制,有學者認為

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