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在建房屋抵押的效力

時間:2006-11-22欄目:房地產論文

    案情介紹

    1993年12月,中國銀行廣東某市分行(以下簡稱中行分行)與該市東大集團股份有限公司(以下簡稱東大集團)簽署了一批授信協議,根據該批授信協議,中行分行分別為東大集團項下的12份信用證發放貸款,共計美元22,309,889.11元。1994年1月20日,東大集團向中行分行出具《財產抵押書》,承諾將東大電子城房產作為向分行借款及授信開證的抵押物,同時表示因電子城在建尚未完工,等電子城完工后,將房產證辦妥后補交分行。分行對此表示同意。1994年3月8日,分行與東大集團就此共同簽署《財產抵押書》,并上報市房產局。市房產局在《財產抵押書》之上簽署“同意按東大、分行以上意見辦”,并加蓋了公章。為了確保此項抵押有效,應分行的要求,東大集團向市人民政府提交了《財產抵押申請報告》,有關領導在審閱后批示,此種抵押可以在市房產局確認后再辦理房產證。2000年4月28日,分行將其對東大集團的債權轉讓給了東方資產管理公司。

    2000年8月16日,該市中級人民法院受理東大集團破產案,在債權人會議上,其他債權人對東方資產管理公司是否享有優先受償權存有爭議,就中行和東大集團之間就在建房屋上設定的抵押是否成立和生效也有兩種相反的意見:

    一種意見認為,東方管理公司不享有優先受償權,理由是:1、本案中當事人向市政府、房產局報批的行為不是抵押登記行為;2、即使是抵押登記行為,也因違反當時的法律、法規的規定而應認定無效。依據廣東省人大常委會通過的《廣東省抵押貸款條例》第11條,以建筑物設定抵押權時,須憑建筑物產權證,而當時東大集團公司并無房產證書,且至今也未取得房產權證書。

    另一種意見認為,東方資產管理公司享有優先受償權,其理由是:1、本案中當事人的行為,是一種意思表示非常清楚、明確的抵押登記行為;2、該抵押行為合法有效。東大集團公司在設定抵押時,雖然沒有房屋產權證書,但已非常清楚地向登記部門說明了是在建工程,且該工程至今也無任何權屬爭議。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第47條明確規定:“以依法獲準尚未建造或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押的,當事人辦理了抵押物登記,人民法院可以認定有效。”

    理論評析

    本案有關在建房屋抵押的效力問題。

    在建房屋的抵押問題,目前在大多數國家民法理論和實務上未見有深入研究。我國關于此問題在理論上和立法上也存在許多不完善之外,在司法適用過程中,對于在建房屋抵押效力的認定仍缺乏一個統一的標準,這導致在建房屋抵押所應具有的擔保和融資作用不能充分發揮。我們認為,在探討不同情況下在建房屋抵押的效力問題時,應首先明確在建房屋抵押的兩個基本理論問題。

    一 在建房屋抵押的兩個基本理論問題

    (一)在建房屋抵押的標的

    關于在建房屋抵押的標的,目前存在兩種不同的意見:一種意見認為,在建房屋抵押的標的為正在建造的房屋,亦即將抵押關系成立時以在建形式存在的財產為抵押權的標的;一種意見認為,在建房屋抵押的標的為將來建造好的房屋,當事人之間就在建房屋設定抵押權的目的是以完工的建筑物作為抵押物,以擔保債權的實現。我們認為,后種意見較為合理。這是因為,就抵押權的特性上說,抵押物須具備以下條件:一是特定性。不特定的財產不能為物權的標的,自也不能成為抵押權的標的;二是須具有價值和可讓與性,不具有交換價值或者雖有價值但不可讓與的財產,無法實現其變價,也就不能成為擔保物權的標的;三是經使用、收益不會損毀其價值的財產。若經使用、收益就會毀損其價值,也就無法保障抵押權人的利益。顯然,正在建造的未完成的建筑物均不符合上述條件。就特定性而言,如果以正在建造的建筑物作為抵押權的標的,那么由于建筑物在工程其間每天都會發生變化,我們便無法確定抵押權的標的究竟是什么,抵押物也就不可能特定化;就價值和可讓與性而言,房屋的在建形態表現為建筑材料的堆積,在未完工以前并沒有多大價值,通過交易也很難獲得較好的對價,這種幾無價值的在建房屋自然也不是債權人獲取擔保的對象;就使用性而言,在建房屋本身根本就沒有什么使用價值,自然也就談不上價值毀損的問題了。所以,我們認為,在建房屋抵押權的標的為未來建成的房屋。

    (二)在建房屋抵押協議的法律性質

    在建房屋抵押既然是以后來可能取得的房屋作為標的物,那么在建房屋抵押協議與一般抵押協議在性質上有何區別呢?對這一問題,實踐中也有兩種觀點:一種觀點認為,在建房屋抵押與一般房屋抵押有根本的不同。在建房屋抵押為一附期限的民事法律行為,僅在房屋建成時抵押權方成立,而一般房屋抵押在抵押協議簽訂后,經登記公示,債權人即取得抵押權;另一種觀點認為,在建房屋抵押與一般房屋抵押并沒有本質區別,只要雙方自愿簽訂抵押協議,經登記公示,抵押合同即同樣生效。

    我們認為,在建房屋抵押與一般房屋抵押肯定是有區別的,兩者最大的區別在于抵押權成立的時間不同。在建房屋抵押是以將來建成的房屋作為抵押標的物的,因此抵押權只可能在房屋建成后方才成立,亦即在建房屋抵押協議是以設定某種將來權利為目的的協議,而不是現在即可設定某種權利。從這個意義上說,在建房屋抵押協議是一附條件或附期限的民事法律行為,只有在條件成就時,某種權利方可設立。但在建房屋抵押協議究竟是一種附期限的法律行為,還是一種附條件的法律行為呢?我們認為,附條件的民事行為一說更為合適。因為在建房屋也存在是否一定能按預期成就的問題,實際生活中存在的胡子工程和爛尾樓便是例證。在存在一個條件不成就的可能性的前提下,還是以附條件的民事行為定性更為恰當。

    但值得注意的是,以上關于在建房屋抵押與一般房屋抵押的兩種觀點均有可取之處。第一種觀點關于在房屋建成后,抵押權經過公示而成立的說法是正確的;第二種觀點關于兩種抵押協議均在協議簽訂后,經登記公示抵押合同生效的說法也是正確的。那么這兩種看似矛盾的說法為何能并行不悖呢?我們認為,這是由于理論上和實務上沒有將抵押合同的成立生效與抵押權的成立區分開來。應當認為,抵押合同僅是設定抵押權的民事行為,是抵押權發生的必要條件,但并不是抵押權發生的充分條件。作為物權,抵押權是否成立除有抵押合同外還須有另外的要件。只有有效的抵

押合同,才能發生當事人雙方設定抵押權的權利義務;但抵押權不成立并不等于抵押合同無效。因此,應當將抵押合同的成立和生效與抵押權的成立生效區分開來。關于抵押合同成立生效的條件,應當適用《合同法》的規定,而對于抵押權的成立生效則適用物權法的規定。就在建房屋抵押合同而言,在有關抵押合同簽訂后,如同一般抵押合同,抵押合同本身應依法生效,但抵押權是否成立,則要俟房屋建成后履行相應程序方可。

    二 本案在建房屋抵押登記行為及其效力的認定

    本案中,當事人向市政府、房產局報批的行為是不是抵押登記行為呢?從案情介紹中可以看出,實務中對此存在兩種截然不同的觀點。按照一般民法登記規則,不動產抵押需由雙方當事人就抵押事項在登記機關予以登記造冊方生效。我國目前采登記生效要件說,所以只有經不動產登記機關登記抵押權方可成立和生效。對于已建成的房屋而言,雙方必須依法履行登記手續自不待言。但本案中抵押標的為在建房屋,房屋根本就未在房產局辦理權屬登記,因此所謂到房產局辦理在建房屋抵押登記也就缺少依托。我們認為,這正是在建房屋抵押登記的特殊之處。但是,是否在建房屋抵押可以不進行登記呢?回答是否定的。這是因為,既然我國立法已規定了在建房屋可以設定抵押或進行期房買賣,所以在建房屋仍存在權利沖突問題,在此前提下在建房屋的抵押登記顯然是必要的。但在沒有房產權屬證明的情況下,如何進行登記呢?這就必須了解登記的目的和功能。

    不動產的變動之所以要公示也是由物權的性質本身所決定的。因為任何當事人設立、移轉物權,都會涉及第三人的利益,因此,物權的設立、移轉必須公開、透明,以利于保護第三人的利益,維護交易的安全和秩序。這就需要建立公示原則,將物權設立、移轉的事實通過&nbs

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