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預購商品房貸款抵押的法律問題

時間:2006-11-22欄目:房地產論文

    一、預購商品房貸款抵押的概念

    預購商品房,也稱“樓花”,是指尚未竣工交付的商品房,是一種特殊的期貨。預購商品房貸款抵押是指購房人在支付首期規定的房價款后,由貸款銀行代其支付其余的購房款,將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。

    將預購商品房作為抵押權的標的物?對此,應區別二種不同的情況而對待。

    第一種,購房人在支付一定房價款后,由貸繃刪餓支付其余的購房款,而購房人則將其所預購的“樓花”抵抑給銀行作為其償還貸款的抵押標的物,這就是預購商品房貸款抵押。這是可行的,而且有現行的法律依據。

    第二種,購房人以其預購的商品房為自己的其他債務(而非借貸的購房款)或為他人的債務設定抵押。這種方式不僅與傳統民法抵押理論格格不入,更是沒有法律依據,是一種無效的抵押。

    預購的商品房一般是尚未建造或正在建造,即尚未建成的期房,最終能否順利建成,是一個未知數,是有一定風險的。而具體的結果主要取決于開發商的履約能力。因此,法律對商品房的預售行為進行了嚴格的限定。我國《城市房地產管理法》規定了商品房預售的條件和預售程序。法律已將預購的商品房擬制為具有所有權形態的有體物,賦予其獨立的財產地位。雖然我國《城市房地產管理法》及《擔保法》均無明確規定預購的商品房可以作為貸款抵押的標的物,但在實踐中,預購商品房貸款抵押早已客觀存在,而且如江西、天津、山東、福建省、市制定的地方性法規作出了相應的規定。1997年5月9 日,建設部公布的《城市房地產抵押管理辦法》更是明確確立了預購商品房貸款抵押制度。但現實呼喚國家行政機關盡快建立起完善的預購商品房貸款抵押法律制度。

    二、預購商品房貸款抵押的法律特征

    預購商品房貸款抵押具有區別于傳統民法抵押理論的法律特征。

    1.預購商品房貸款抵押應訂立書面合同,該合同具有從屬性。預購商品房貸款抵押合同是商品房預售合同中的買方購房者與銀行締結的借貸合同之擔保合同,它是借貸合同的從合同,以借貸合同的合法有效存在為前提,如果借貸合同無效,抵押合同當然無效。

    2.主債權的專用性。預購商品房貸款抵押所擔保的主債權是具有專項用途的,主債權只能是商品房預購人向貸款銀行所借的用于支付其所預購的商品房除首期付款外的其余購房款。也就是說,預購的商品房所擔保的主債權是用于支付購買該商品房的款項。從某種程度上講,主債權與抵押物具有不可分的關聯性。而傳統民法抵押理論中主債權卻不受此限制。

    3.抵押標的物的不特定性。由于預購商品房貸款抵押的標的物是尚未動工興建或正在建設的商品房,抵押標的往往是不特定的不具體的無形的“物”。這也與傳統民法中抵押物的特性相沖突。

    4.抵押標的物的實質是一種期權。由于預購商品房貸款抵押的標的物是預購的商品房,而此時抵押人所預購的商品房往往是尚未建造或正在建造,故其實質是一種期待權。它是既得權的對稱。期待權的本質在于對當事人獲得將來利益可能性保護。這一特性突破了傳統民法抵押理論中否定以期待性利益作為抵押權標的物的舊定勢,是對傳統民法抵押理論的發展。

    5.抵押合同當事人的特殊性。一般民法理論中的抵押合同,只有抵押人和抵押權人。而在預購商品房貸款抵押合同中,除了作為抵押人的預購人和作為抵押權人的貸款銀行外,還存在一個特殊的人物,那就是作為商品房預售人的開發商。由于其身份的特殊,法律也對其作也了一些特殊的規定。由于抵押標的物是尚未存在的商品房,只是一種期待權,而這種期待權在將來能否及時全面地變成現實的成品房,主要取決于開發商的履約行為。只有開發商全面及時地履行合同,預購的商品房才會在合同約定的時間內變成成品房。而房地產市場是有風險的,是—種較長線的投資。期待權能否變成現實的所有權,除了開發商主觀努力外,還有一些諸如政策性調整等客觀因素的影響。因此,開發商不能履約的風險還是不同程度存在。因此,在預購商品房貸款抵押中,首先,開發商進行商品房預售必須符合法律規定的條件。其次,在預購商品房貸款抵押合同中,開發商往往被要求承擔連帶保證責任,以提高購房者、銀行合法權益的保護力度。

    5.抵押標的物占用、管理人的特殊性。對于抵押期間抵押標的物由誰占用與管理,《城市房地產抵押管理辦法》只在第36條規定:“已作抵抑的房地產,由抵押人占用與管理。抵押人在抵押房地產占用與管理期間應當維護房地產的安全與完好。抵押權人有權按照抵押合同的規定監督、檢查管理情況。”該規定沒有區分預購商品房貸款抵押、成品房抵押和在建工程抵押。由于預購商品房貸款抵押期間,抵押人(預購人)所預購的商品房是尚未建造或正在建造,而在整個建造過程中,建筑物都由開發商控制,抵押人根本無法介入,更談不上履行占用與管理義務。在預購商品貸款抵押中,若一味強求由預購人來履行占用與管理的義務,則勢必造成占用管理義務人無法實際控制建筑物,而實際控制、占用建筑物的人卻無須承擔管理義務的現象。這是權利義務不對等的不公正的體現。從法理上講,抵押物的“占用”與“管理”主體應該是一致的,即占用人應承擔管理的義務,而不能將二者分割開。在預購商品房貸款抵押中,由于實際占用人是開發商,因此抵押標的物的管理人也應是開發商,而不應是預購商品房貸款抵押中的抵押人(預購人)。這也是對傳統抵押理論的重大突破。

    6.抵押期間的階段性。“以預購商品房或者在建工程抵押的,登記機關應當在抵押合同上記載。抵押房地產在抵押期間竣工的,當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后,重新辦理房地產抵押登記。因此,商品房未建成時,貸款抵押適用預購商品房貸款抵押制度。一旦商品房竣工,當事人領取了房屋產權證和土地使用權證后,抵押物即成了特定物,此時適用—般的成品房房地產抵押制度。

    三、預購商品房貸款抵押的取得

    抵押權的取得,是指因一定的事實或行為而獲得抵押權。傳統民法中,抵押權的取得方式有多種,如設定取得、法定取得和時效取得等。而具體的方式主要取決于各國立法的規定。預購商品房貸款抵押權的取得方式從其原始取得上看,只能是其中的設定取得,即通過訂立預購商品房

貸款抵押合同而取得抵押權。

    (一)預購商品房貸款抵押合同

    預購商品房貸款抵押合同必須采取書面形式訂立,主要條款有:“(l)抵押人、抵押權人的名稱或者個人姓名、住所;(2)主債權的種類、數額;(3)抵押房地產的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至等;(4)抵押房地產的價值;(5)抵押房地產的占用管理人、占用管理方式、占用管理責任以及意外損毀、滅失的責任;(6)抵押期限;(7)抵押權滅失的條件;(8)違約責任;(9)爭議解決方式;(10)抵押合同訂立的時間與地點;(11)雙方約定的其他事項。由于預購商品房貸款抵押合同是從合同,以預購商品房合同的合法有效為前提。因此,”以預購商品房貸款抵押的,須提交生效的預購房屋合同。

    預購商品房貸款抵押合同,自抵押登記之日起生效。

    除法律或合同另有約定外,預購商品房貸款抵押合同的變更和解除須經預售人、購房人和銀行三方同意,即抵押合同對三方均有約束力,需預售人、購房人和銀行三方簽名或蓋章。

    預購商品房貸款抵押合同的訂立必須遵守我國法律、

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