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略論房地產立法的重整

時間:2006-11-22欄目:房地產論文

  房地產是不動產的主要表現形式,但我國的房地產法卻不完全是不動產法。現行的房地產立法多是從行政管理的角度出發的,而根據現行立法形成的房地產法學也成為經濟法或經濟行政法范疇。而作者認為房地產法是以物權法為基礎的,房地產法應以確立和維護房地產權人權利為前提和宗旨,國家對房地產權的限制及對房地產市場的管理應當控制在合理的范圍和限度以內。

  有學者指出,房地產法是具有中國特色的法律,并指出“迄今為止,除我國外,世界上沒有任何一個國家制定有單行的房地產法或者房地產管理法,相反,卻制定有土地法和不動產法。在我國,用‘房地產’來指稱不動產,把調整房地產活動的各種法律、法規的總和稱為‘房地產法’,是因為這一概念在我國房地產活動中已使用多年,可謂上下認同、約定俗成。” 但是,雖然我國習慣上以房地產代替不動產,但是,我國目前的房地產法卻不能等同于其他國家的不動產法或物權法。

  作者認為,物權法的制定必然要求房地產立法進行一次重整。本文即對房地產法重整提出一些看法。

  1.我國房地產立法簡要回顧

  1979年我國開始探索一條新的社會主義建設道路。經濟建設的需要可流轉的房地產市場,政治環境的改善使房地產立法成為可能。于是,房地產立法也步入正軌。

  1983年5月國務院批準,城鄉建設環境部發布的《城鎮個人建造住宅管理辦法》,賦予城鎮個人建造住宅的權利。在1983年底,國務院又頒布了《城市私有房屋管理條例》,成為新中國以后第一部保護城市私有房屋所有權、規范私房交易的法規。同時,國務院還發布了《城市規劃條例》(1990年為《城市規劃法》取代)等行政法規,規范城市建設規劃等其他土地管理事項。1986年6月全國人大常委會制定了《土地管理法》,對憲法所確認的兩種土地公有形式及其農村土地城市化唯一方式(征用制度)作了規范,同時規范城鄉建設用地規范和對耕地的保護,確立我國土地歸屬和利用的基本基本規范。但是,這一時期的立法主要是規范既有土地歸屬和利用現狀,可流轉的房地產制度還沒有確立起來。

  從1988年《憲法》修訂以及之后的《土地管理法》修改,我國房地產立法進入新制度設計階段。這一新制度的特征在于,在保留必要的劃撥取得方式外,創立了有償出讓土地使用權制度,并使土地使用權成為一種可轉讓、可繼承、可抵押、可出租的一種財產權利,繼而創立了可流動轉讓的房地產,形成今天的房地產市場。1990年5月國務院發布了《城鎮國有土地使用權權讓和轉讓暫行條例》。條例明確規定:“國家按照所有權與使用權分離原則,實行城鎮國有土地使用權出讓和轉讓制度”,中國境內的外的公司、企業其他組織和個人均可依照本條例的規定取得土地使用權,進行土地開發、利用、經營。之后,建設部、土地管理部門等部門頒布了一系列的法規、規章等,基本上是圍繞規范土地使用權出讓、轉讓、出租、抵押等交易行為和房地產開發、房地產市場的管理展開的。其中最重要的是全國人大常委會1994頒布1995年起實施的《城市房地產管理法》,它是迄今為止房地產單行立法中規格最高、效力最高的一部法律。為實施該法建設部陸續頒布了《城市商品房預售管理辦法》、《城市房地產開發管理暫行辦法》、《城市房屋租賃管理辦法》、《城市房地產轉讓管理規定》、《城市房地產中介服務管理規定》、《城市房屋權屬登記管理辦法》、等等。

  這些立法基本上構筑了目前房地產立法的基本框架。

  2.現行立法的弊端

  從以上對現行立法的簡要介紹,我們可以看出,我國現行房地產立法存在著以下弊端:

  (1)以行政規章為主體立法

  在草創時期所頒布有關房地產規范多是部門規章及少量的國務院行政法規,唯有《城市房地產管理法》屬于法律范疇。《城市房地產管理法》在統一房地產法律、確立房地產基本制度方面作出了重要貢獻。但是由于房地產行業仍然在探索發展階段,有些制度一時還難以確立或不宜以法律的形式規范。故該法仍然是一個粗線條的立法,既沒有廢止以前的頒的法規和規章,同時又有許許多多法規、規章出臺,形成了規章多于法律的的格局。

  (2)從管理角度立法,行政權力與民事權利不分

  不管是法律,還是行政法規或部門規章均稱為管理法,均是從行政管理的角度制定的。從1983年國務院的《城市私有房屋管理條例》,到1986年《土地管理法》,再到1994年人大常委會制定的《城市房地產管理法》,均稱管理法,均是從管理的角度制定的法律,這決定了以后所有依照這些法律制定出的部門規章也是管理性質的。

  由于從管理角度立法,而不是房地產權利的確認和保護的角度進行立法,所以房地產立法中存在著過多行政干預、過多國家利益的保護的傾向。實際上,所有這些立法的思路或出發點是:土地使用權是國家出讓的結果,仍然是國家所有權的一部分,國家無論基于所有者,還是管理者均有權利管理土地使用權和土地上的建筑物。這樣,兩種權利(力)混在一起自然使國家管理權力過分膨脹,使房地產權人權利萎縮。

  (3)多層次、多部門立法

  以國家管制、政府管理為思路、以行政立法為主導的立法,必然又導致另一個弊端,即一事多法,多頭立法、重復立法;而一事多法,重復立法難免導致立法的相互沖突、相互重疊。

  從層次上,存在法律、行政法規、部門規章和地方性規章。一旦國家有某個法規、規章發布,各個地方接著即有相應的地方法規和地方行政規章或辦法出臺;甚至在一些經濟發達地區超前性地制定出地方法規或辦法。在《立法法》出臺之前,關于部門規章和地方法規及地方行政規章的效力并沒有統一認識,這就使得人們在適用時具有一定的任意性。即使在效力明確的情況下,也存在前后立法廢止不明確的情況;特別是在前頒的行政法規確立的制度,在后制定的法律沒有規定也沒有明確廢止時,之前確定的制度的合法性就不得不引起人們的懷疑了。比如,《城市房地產管理法》就沒有明確規范之前《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》已確立的土地使用權出租,但也沒有明確廢止,

  除了各個層次的立法外,凡是與土地、房屋建設、交易等有關的部委,均從各自的角度或利益出發,制定了各種各樣行政法規,每一種法律、辦法或條例均只解決某一個方面的問題,因而出現了多部門、多角度的重復立法,導致一事多法,而不是一事一法。特別是土地管理局和建設部兩個部門各自從自己的管轄范圍出發,對房地產作出規范,導致許多制度難以統一。比如,房地產登記,既有建設部門頒布的《城市房屋權屬登記管理辦法》,又有土地管理部門的《土地登記規則》,給現實中產權登記制度帶來困難。

  3.現行立法弊端成因

  目前房地產立法存在的問題和弊端是與我國房地產行業發展的特殊國情有關,同時也與房地產立法的指導思想有關。

  (1)政府推動下的房地產行業和市場

  在改革開放之前,我國存在少量私有房產,也不存在房地產市場(因土地使用權不能轉讓)。而現在商品房、各種商用建筑的出現、城市住房商品化等均得益

有償出讓土地使用權的確立,而這是政府推動、操作、行使所有權和管理權的結果。作為所有者,政府直接參與房地產交易,出讓土地使用權,決定劃撥土地轉變為有償出讓性質的土地使用權,決定地產市場的供應;作為管理者政府制定各種規則,決定各種項目的審批,頒發各種許可證。而政府本身組織結構,決定了立法成條塊分割狀態,決定了部門利益驅使下爭奪“調整范圍”的交量。其結果是,不僅導致一事多法,多頭立法,而且導致政府權力的膨脹和擴張,導致民事權利的限制和萎縮。

  (2)立法主導思想上的問題

  應當說我國房地產立法是“摸著石頭過河”。最初,出讓土地使用權制度的出臺的直接原因是經濟發展推動的結果,而不是成熟的制度設計的結果。特別是當初在設計土地使用權沒有運用物權法基本原理,而仍然以經濟體制改革過程的所有權與使用權(經營權)分離原理設計土地使用權 .這使我國現行立法對使用權的設計呈現一些不盡合理的地方。例如,法律確定了土地使用權存續的期限,并規定期滿時土地使用權及其地上建筑物、其他附著物所有權由國家無償取得。需要繼續使用土地時,得重新簽訂出讓合同;至于能否獲得續展,則主要取決于政府批準。這種規定沒有把土地使用

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