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預售商品房買受人權利保護的法律問題

時間:2006-11-22欄目:房地產論文

  根據《城市商品房預售管理辦法》第2條和第5條的規定,商品房預售是指房地產開發經營企業將符合國家規定條件的、正在建設中的房屋先出售給買受人,由買受人支付定金或者房價款的行為。但是,由于預售商品房尚未形成特定的不動產財產,買受人在履行買賣合同后在實際上并不能必然取得預售商品房的所有權及其占用范圍內的土地使用權,因此,買受人對預售商品房只是根據買賣合同享有取得其財產所有權及其占用范圍內的土地使用權的期待權。房地產開發經營是一種資金密集型經營,加之房地產開發經營企業在與買受人關系中的優勢地位,以及《擔保法》第91條關于定金數額“不得超過主合同標的額的百分之二十”的限制,在商品房預售實踐中,作為消費者的買受人往往在取得權屬證書之前甚至房屋竣工之前已經支付了絕大部分乃至全部房價款。但是,買受人的權利有時卻因法律規定上的不足,受到了嚴重侵害卻難以得到切實有效的保障和救濟。

  一、已經設定土地使用權抵押的土地上開發的商品房或者設定在建工程抵押的未完工商品房是否可以預售?如果可以,如何解決抵押權人和買受人之間的權利沖突?

  為了籌集資金,房地產開發經營企業在向金融機構借款時,往往以土地使用權或者在建工程作為抵押物。根據《城市房地產管理法》第47條第2款和《擔保法》第34條第1款第3項的規定,是允許以土地使用權作為抵押物的。對在已經設定土地使用權抵押的土地上開發的商品房,無論是《城市房地產管理法》還是具體的行政法規《城市房地產開發經營管理條例》、行政規章《城市商品房預售管理辦法》都沒有關于禁止預售的規定,只是規定商品房預售人應當在商品房預售合同簽訂之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(見《城市房地產管理法》第44條,《城市房地產開發經營管理條例》第27條第2款,《城市商品房預售管理辦法》第7條和第10條第1款)。關于在建工程,《城市房地產抵押管理辦法》規定在建工程可以用作抵押物,其第3條第5款規定,“在建工程抵押,是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款,以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產,以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”并且沒有關于禁止房地產開發經營企業對已經辦理在建工程抵押手續的在建工程申請辦理商品房預售許可證的規定。而且在實踐中,房地產管理部門在這種情況下也都為房地產開發經營企業辦理了商品房預售許可證。在買受人與房地產開發經營企業簽訂預售商品房買賣合同并支付了絕大部分乃至全部房價款之后,但取得房屋所有權證和土地使用權證之前,如果因房地產開發經營企業沒有及時履行借款合同中的還款義務,債權人行使抵押權,則買受人享有的取得預售商品房所有權和土地使用權的期待權,也就不復存在。如果房地產開發經營企業的經營狀況已經發展到這種地步,買受人要收回已經支付的房價款,實際上已基本沒有可能。為了防止因商品房預售后交房時間過長、不確定因素多而大量發生的買受人風險大、權利受侵害情況多的問題,保障買受人的消費者權益,有些省市已經將房地產開發經營企業申請辦理商品房預售許可的條件提高。如從今年1月1日起,上海市和廣東省將申請商品房預售許可的工程進度標準規定為:七層以下(含七層)商品房項目,應完成基礎工程并施工至主體結構封頂;八層以上(含八層)商品房項目,應完成基礎工程并施工至主體結構2/3以上(不得少于七層);這就意味著,房地產開發經營企業必須在完成總投資額的約50%后,才能進行商品房預售。但是,這并不能有效或者比較根本地解決問題。

  平衡借款合同債權人和預售商品房買受人之間的這種權利或者利益沖突,考慮現行的法律規定和確定解決問題的價值取向是必須的。從現行法律規定上分析,《擔保法》第49條第1款規定:“抵押期間,抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的,應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的,轉讓行為無效。”第2款規定:“抵押人轉讓抵押物所得的價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分,歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。”《城市房地產管理法》第44條第2款規定:“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案。” 《城市商品房預售管理辦法》第10條第1款規定:“預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。” 《城市房地產抵押管理辦法》第37條第2款規定:“經抵押權人同意,抵押房地產可以轉讓或者出租。”另外,國家工商行政管理局和國家建設部2000年制定的GF-2000-0171《商品房買賣合同》(示范文本)第12條規定:“出賣人保證銷售的商品房沒有產權糾紛和債權債務糾紛。”(值得對比和注意的是,國家工商行政管理局和國家建設部此前制定的GF-95-0171《商品房購銷合同》(示范文本)第23條規定:“甲方(房地產開發經營企業)保證在交接時該商品房沒有產權糾紛和財務糾紛,保證在交接時已清除該商品房原由甲方設定的抵押權。” -著重號系作者所加。)可以看出,立法的價值取向在于側重保護買受人的利益。但是,由于法律規定上的“應當”并不等于社會現實中的“必然”,這些規定就存在一些嚴重的問題。第一,在土地使用權或者在建工程已經抵押的情況下,作為出賣人的房地產開發企業,是難以在實質上保證預售商品房沒有產權糾紛和債權債務糾紛的。第二,商品房預售人應當在商品房預售合同簽訂之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續的行為具有什么樣的法律效力?如果商品房預售人沒有履行辦理登記備案的義務,買受人又能得到什么樣的法律保護?第三,如果房地產開發經營企業通知抵押權人并告知買受人土地使用權或者在建工程已經抵押的情況,買受人的權利又如何保護?從價值取向而言,作為消費者的買受人,其利益應當得到優先的保護。那么,現行的法律規定就需要予以完善,或通過國家的行政干預使買受人的利益得到切實有效的保障。筆者建議完善有關法律規定如下:已經設定土地使用權抵押的土地上開發的商品房或者已經設定在建工程抵押的商品房可以預售,但房地產管理部門應當要求房地產開發經營企業提交經土地管理部門或者房地產管理部門蓋章確認有效的、抵押權人關于商品房預售合同一旦簽訂其抵押權自行消滅的聲明。這樣規定并不一定會損害抵押權人的利益,因為完全可以通過買受人預購商品房抵押貸款(按揭貸款)或者約定房價款支付的方法,使抵押權人的債權得到有效的保障。

  二、房地產開發經營企業與第三人發生債權債務糾紛時,人民法院能否對已經簽訂商品房預售合同的、但買受人尚未取得權屬證書的預售商品房予以查封或者執行。

  一般而言,房地產開發經營企業與第三人發生債權債務糾紛時,人民法院對房地產開發經營企業享有所有權的財產或者具有財產權利的權利都可以予以查封或者執行,除非這種財產或者權利上已經設定了擔保權且其數額不大于擔保的債權數額。由于房屋所

有權和土地使用權的轉移以政府或其職能部門辦理登記手續為要件,而已經簽訂商品房預售合同的、但買受人尚未取得權屬證書的預售商品房的財產權利仍歸房地產開發經營企業享有,則依現行法律規定,人民法院當然有權對之予以查封或者執行,而不必顧及買受人的利益。一旦預售商品房被人民法院執行,買受人的權利只是要求房地產開發經營企業退還已經支付的房價款和支付違約金或者賠償損失,不能提出執行異議,其權利的實現是缺乏切實保障的。顯而易見,這對買受人而言,極不公平。“現代民法是建立在市場經濟的基礎之上,市場經濟的其中一個原則是公平公正。要實現這個原則,必須對社會成員中處于劣勢的人和特殊利益進行特殊的照顧和保護”。(蔡福華著:《民事優先權研究》,人民法院出版社2000年10月第1版,第211頁。)從保護消費者利益、推行住房體制改革、維護社會秩序穩定的公共利益的角度出發,筆者建議在法律上規定買受人對預售商品房及其占用范圍內的土地使用權的法定抵押權。具體可規定為:預售商品房合同一旦簽訂,買受人即自行具有對預售商品房(或者在建工程)及其占用范圍內的土地使用權的抵押權;買受人按揭貸款的,在按揭貸款合同約定的期間內,抵押權由按揭權人享有。有人可能會對此提出這樣的不同意見:在買受人沒有支付全部房價款的情況下,損

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